Der Freiberufler in der Insolvenz

Insolvenzplan und Eigenverwaltung:
Die Chance für Ärzte, Apotheker, Architekten, Rechtsanwälte, Steuerberater
und andere Dienstleister in der Krise

Auch Freiberufler geraten zunehmend in wirtschaftliche Schwierigkeiten. Da Kreditinstitute immer weniger bereit sind, solche "Durststrecken" zu finanzieren, bleibt den Betroffenen immer öfter als einzige Möglichkeit nur der Weg in das Insolvenzverfahren, um sich im Wege der Restschuldbefreiung nach § 286 ff. InsO von zu hohen Verbindlichkeiten zu entlasten. Dafür muss allerdings zum einen das Insolvenzverfahren über das gesamte Geschäfts- und Privatvermögen des Freiberuflers eröffnet werden. Ferner muss er sich im Anschluss noch den Regeln der sog. Wohlverhaltensperiode unterwerfen, um dann nach sechs Jahren – endlich – die erhoffte Restschuldbefreiung zugestanden zu bekommen. Damit ist der Freiberufler auf Jahre hinaus in seiner wirtschaftlichen Handlungsfähigkeit eingeschränkt, und zwar in einem Ausmaß, dass es ihm oftmals unmöglich macht, seine Tätigkeit – die immer auch von einer besonderen Vertrauensstellung gegenüber den Mandanten und Patienten getragen wird – weiter auszuüben. Ist ein Insolvenzverfahren nicht mehr zu umgehen, gilt es daher im Interesse des betroffenen Freiberuflers zu prüfen, ob das Insolvenzverfahren nicht in kürzerer Zeit und mit weniger weitreichenden Kollateralschäden besser über einen Insolvenzplan gem. § 217 ff. InsO – im Idealfall verbunden mit einer Eigenverwaltung nach § 270 ff. InsO – beendet werden kann. Bietet doch ein Insolvenzplanverfahren dem Freiberufler die Möglichkeit, sich wesentlich schneller von den „Fesseln“ des Insolvenzrechts wieder zu befreien, was in vielen Fällen Voraussetzung dafür sein dürfte, die Praxis bzw. Kanzlei auch für die Zeit nach der Insolvenz dauerhaft zu sichern. Der folgende Beitrag stellt zum einen das Regelinsolvenzverfahren und die gesetzliche Restschuldbefreiung für Freiberufler vor, und zwar unter Berücksichtigung der oftmals bestehenden berufsrechtlichen Sonderregelungen. Er wirft ferner ein Augenmerk auf den Insolvenzplan und die Eigenverwaltung und zeigt so Wege auf, das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Freiberuflers in kürzerer Zeit zum Abschluss zu bringen, was nicht zuletzt auch für den beratenden Steuerberater von Interesse sein dürfte, sichert er so doch für sich eine – schon langjährig bestehende – Mandantenbeziehung auch für die Zukunft.

I. Einleitung

Droht einem Freiberufler die Insolvenz, z.B. weil bankenseitig bereits Kredite gekündigt wurden, hat er nicht nur ein wirtschaftliches Problem, sondern auch ein berufsrechtliches. Zumindest im Falle der sog. verkammerten Berufsgruppen gefährdet ein Insolvenzverfahren oftmals die berufsrechtliche Zulassung durch die Kammer. So droht bei Einleitung eines Insolvenzverfahrens den Rechtsanwälten, Notaren, Wirtschaftsprüfern und Steuerberatern der Verlust der Zulassung. Auch Apothekern droht im Falle der Insolvenz ein Entzug der Zulassung durch die Apothekerkammer. Daher ist es – zumindest in den Fällen, in denen der Freiberufler trotz Insolvenz in seinem Beruf weiterhin tätig sein möchte – erforderlich, den Weg in und durch die Insolvenz für den betroffenen Freiberufler bereits im Vorfeld genau zu planen.


II. Personenkreis der Freiberufler

Das Berufsbild des Freiberuflers ist gesetzlich nicht definiert. Der Europäische Gerichtshof (Rechtssache C – 267/99) hat ausgeführt, dass es sich bei den „Freien Berufen“ um Tätigkeiten handelt, die einen ausgesprochenen intellektuellen Charakter haben, eine hohe Qualität verlangen und gewöhnlich einer genauen und strengen berufsständischen Regelung unterliegen. Von besonderer Bedeutung ist für den EuGH weiter das persönliche Element und sowie eine hohes Maß an Selbständigkeit bei der Vornahme der beruflichen Handlung. Eine weitere Beschreibung freiberuflicher Tätigkeiten findet sich mit § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG im Steuerrecht. Danach zeichnet eine derartige Tätigkeit aus, dass es sich um eine selbständig ausgeübte wissenschaftliche, künstlerische, schriftstellerische, unterrichtende oder erzieherische Tätigkeit handelt, wobei insbesondere die selbständige Berufstätigkeit der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Rechtsanwälte, Notare, Patentanwälte, Vermessungsingenieure, Ingenieure, Architekten, Handelschemiker, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, beratenden Volks- und Betriebswirte, vereidigten Buchprüfer, Steuerbevollmächtigten, Heilpraktiker, Dentisten, Krankengymnasten, Journalisten, Bildberichterstatter, Dolmetscher, Übersetzer und Lotsen explizit erwähnt werden. Ferner gehören die Apotheker dazu, die zwar in § 18 EStG nicht genannt werden, nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts gleichwohl zu den Freien Berufen gehören (BVerfGE 17,232). Je nachdem, ob es für die jeweiligen Berufsgruppen berufsständische Kammern gibt, wird auch nach kammergebundenen und nicht kammergebundenen Freien Berufen unterschieden.

III. Berufsrechtliche Sonderregelungen und Widerruf der Zulassung

1. Berufsrechtliche Sonderregelungen
Bei den kammergebundenen Freiberuflern gibt es berufsrechtliche Sonderregelungen, die in der Insolvenz von besonderer Tragweite sind. In diesem Zusammenhang gilt es insbesondere folgende Normen zu beachten:

  • bei Steuerberatern: § 46 Abs. 2 Nr. 4 StBerG (Widerruf der Bestellung zum Steuerberater) und § 70 Abs. 5 StBerG (Bestellung eines Praxisabwicklers);
  • bei Wirtschaftsprüfern: § 20 Abs. 2 Nr. 5 WPO (Widerruf der Bestellung zum Wirtschaftsprüfer) und § 121 WPO analog (Bestellung eines Vertreters);
  • bei Rechtsanwälten: § 14 Abs. 2 Nr. BRAO (Widerruf der Rechtsanwaltszulassung bei Vermögensverfall) und § 55 Abs. 5 BRAO (Bestellung eines Praxisabwicklers);
  • bei Notaren: § 50 Abs. 1 Nr. 6 BNotO (Amtsenthebung des Notars) und § 56 BNotO (Bestellung eines Notariatsverwalters);
  • bei Patentanwälten: § 21 Abs. 1 Nr. 8 PatAnwO (Widerruf der Bestellung des Patentanwalts) und § 48 Abs. 5 PatAnwO (Bestellung des Kanzleiabwicklers);
  • bei Apothekern: § 7 Satz 1 ApoG (persönliche Leitung der Apotheke in eigener Verantwortlichkeit) und § 9 ApoG (Verpachtung).

Des Weiteren ist zu beachten, dass Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer ihre Honoraransprüche wegen ihrer besonderen Verschwiegenheitspflichten nicht uneingeschränkt an Dritte abtreten können. Für Rechtsanwälte ergibt sich diese Einschränkung aus § 49 b Abs. 4 BRAO, für Steuerberater aus § 64 Abs. 2 Satz 2 StBerG und für Wirtschaftsprüfer aus § 55 Abs. 3 WPO. Diese Normen erlauben dem betroffenen Freiberufler eine Abtretung ihrer Honoraransprüche nur nach rechtskräftiger Titulierung, vergeblichem ersten Vollstreckungsversuch und bei Wahrung der Verschwiegenheitspflichten. § 203 StGB normiert für das Strafrecht die Pflicht zur berufsrechtlichen Verschwiegenheit. Auch diese gesetzlichen Bestimmungen gelten im Insolvenzverfahren und sind daher von dem Freiberufler selbst, wie auch vom Insolvenzverwalter zu beachten und einzuhalten.


2. Der Widerruf der Zulassung durch die Berufskammer

Aufgrund der Insolvenz besteht die Gefahr, dass der Berufsträger seine Tätigkeit nicht mehr mit der gebotenen Sorgfalt wahrnimmt und dass seine Unabhängigkeit gefährdet ist. So ist bei Rechtsanwälten die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft gem. § 14 Abs. 2 Nr. 7 BRAO zu widerrufen, wenn der Anwalt in Vermögensverfall geraten ist, es sei denn, dass dadurch die Interessen der Rechtsuchenden nicht gefährdet sind. Dabei wird ein Vermögensverfall vermutet, wenn ein Insolvenzverfahren über das Vermögen des Rechtsanwalts eröffnet oder der Rechtsanwalt in das Schuldnerverzeichnis (§ 915 ZPO) eingetragen wird. Gleichlautende bzw. ähnliche Regelungen gibt es für weitere Freiberufler-Gruppen (siehe im Einzelnen unter III. 1.).

Ausgangspunkt dieser Bestimmungen ist die Befürchtung des Gesetzgebers, dass ein Vermögensverfall i.d.R. immer auch zu einer Gefährdung von Mandanteninteressen führt. Dabei ist eine abstrakte Gefährdung bereits ausreichend und die Darlegungslast, dass ein solche Gefährdung in seinem Fall gerade nicht vorliegt, trägt der Berufsträger. Grundsätzlich kann gesagt werden, dass die Interessen der Mandanten gefährdet sind, solange die desolate Vermögenssituation andauert und der Schuldner sie nicht durch entsprechende Vereinbarungen mit den Gläubigern geklärt und bereinigt hat, so das OVG Münster, NJW 2002, 234 im Falle eines Wirtschaftsprüfers. Nach Auffassung der Kammern besteht die Gefahr, dass der Freiberufler Fremdgelder nicht korrekt verwaltet, überhöhte Gebühren gegenüber dem Mandanten abrechnet oder Mandate annimmt, denen er wegen ihres Umfangs, ihrer Schwierigkeit oder ihrer Anzahl der Fälle nicht gewachsen ist, allein um Umsatz zu erzielen.

Durch die Einsetzung eines Insolvenzverwalters im Insolvenzverfahren, mit der die Befugnis über das schuldnerischen Vermögen zu verfügen auf diesen übergeht (§ 80 InsO), tritt noch keine Beordnung der Vermögensverhältnisse des Freiberuflers ein. Vielmehr setzen geordnete Vermögensverhältnisse eine Befriedigung der Gläubiger in absehbarer Zeit und die Verfügungsbefugnis des Berufsträgers über sein Vermögen voraus (BGH, NZI 2000, Seite 262). Gleichwohl kann der Zulassungswiderruf dadurch umgangen werden, in dem die konkrete Geschäftsgestaltung dem Berufsträger keine Möglichkeit des Zugriffs auf Mandantengelder gestattet. So hat der BGH einem angestellten Rechtsanwalt trotz Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen die weitere Berufsausübung gestattet, da in diesem Fall aufgrund arbeitsvertraglicher Beschränkungen eine Gefährdung der Mandanten trotz des Vermögensverfalls nicht bestand (BGH, Beschluss v. 18.10.2004 – AnwZ (B) 43/03, ZInsO 2005,213). Dabei sollte das Arbeitsverhältnis immer so gestaltet sein, dass ein Zugriff für den betroffenen Anwalt auf Fremdgelder unmöglich ist und er nicht allein Honorarvereinbarungen mit den Mandanten abschließen kann. Allerdings hat der BGH diesen „Ausweg“ nicht für das Anstellungsverhältnis bei einer Einzelkanzlei zugelassen, da in diesem Fall – anders als bei einer Sozietät – deren Einhaltung nicht gewährleistet sein soll (BGH, Beschl. V. 05.12.2005 – AnwZ (B) 13/05).

Ist es wegen der Insolvenz zu einem Widerruf der Zulassung gekommen, besteht die Möglichkeit unmittelbar nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens im Rahmen der Restschuldbefreiung (Wohlverhaltensperiode) einen Antrag auf Wiederzulassung bei der zuständigen Kammer zu stellen. Dabei kann der Antrag des Rechtsanwalts von der Kammer nicht mit der Begründung abgelehnt werden, dass in diesem Verfahrensabschnitt geordnete Vermögensverhältnisse noch nicht wieder hergestellt seien (BGH, Beschl. V. 07.12.2004 – AnwZ (B) 40/04, NZI 2005, 274).

Wurde der Widerruf der Zulassung wegen der Insolvenz von der Kammer angedroht, kann eine Verzögerungsstrategie durchaus sinnvoll sein. So kann ein von der Kammer ausgesprochener Zulassungswiderruf nicht aufrechterhalten werden, wenn im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung über diesen Widerruf bereits eine Rechtspflicht zur sofortigen Wiederbestellung besteht, so der BFH, NJW 1996, 2598 im Falle eines Steuerberaters.

Wird über das Vermögen eines Rechtsanwalts, Steuerberater, Notar oder Wirtschaftsprüfer das Insolvenzverfahren eröffnet, kann auch ein Insolvenzplan (siehe unter VI.1) ein geeignetes Mittel sein, die Vermögensverhältnisse wieder zu ordnen und damit die berufsrechtliche Zulassung zu erhalten. Zwar reicht der Rspr. bisher ein noch nicht vom Insolvenzgericht bestätigter Insolvenzplan zur Beseitigung der Gefährdung der Mandanteninteressen nicht aus (FG Münster, WPK-Mitt 2003,246 f.). Bei einem in Vermögensverfall geratenen Notar allerdings hat das BVerfG (Beschl. v. 28.04.2004 – 1 BvR 912/04, ZVI 2004, 297 f.) im Wege einer einstweiligen Anordnung das Amtsenthebungsverfahren aufgehoben, da der Notar seine Vermögensverhältnisse durch einen von seinen Gläubigern angenommenen Insolvenzplan bereits wieder beordnet hatte.

Bei den Heilberufen und den übrigen freien Berufen ist der Vermögensverfall als solcher kein Versagungsgrund für die Zulassung. Er ist lediglich bei der Beurteilung der „Zuverlässigkeit“ von den Kammern bei ihrer Entscheidung zu berücksichtigen. Eine Ausnahme hiervon besteht allerdings bei den Apothekern, bei denen das ApoG nicht nur in pharmazeutischer Hinsicht, sondern auch in wirtschaftlicher Sicht eine eigenverantwortliche Führung durch den Erlaubnisinhaber, die jede auch indirekte Beeinflussung durch Dritte ausschließt, verlangt. Im Falle der Insolvenz muss der Apotheker daher mit dem Widerruf seiner Zulassung durch die Apothekerkammer rechnen.

IV. Insolvenzgründe und Antragspflicht im Falle des Freiberuflers

Insolvenzgründe im Falle eines Freiberuflers sind Zahlungsunfähigkeit nach § 17 InsO und drohende Zahlungsunfähigkeit nach § 18 InsO. Ein Schuldner ist Zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, seinen fälligen Zahlungsverpflichtungen nachzukommen, § 17 Abs. 2 InsO. Dabei bedeutet „fällige Zahlungspflicht“, dass die Forderung zum einen gem. § 271 BGB fällig und darüber hinaus frei von Einwendungen und Einreden ist, d.h. rechtlich durchsetzbar ist. Geringfügige Liquiditätslücken bleiben außer Betracht, was nach Auffassung des BGH bis zu einer Unterdeckung von weniger als 10 % der fälligen Gesamtverbindlichkeiten der Fall ist, es sei denn, es ist bereits absehbar, dass die Lücke demnächst mehr als 10 % erreichen wird (BGH, Urt. v. 24.05.2005 – IX ZR 123/04). Liegt Zahlungsunfähigkeit i.S.v. § 17 InsO vor, sind sowohl der Schuldner selbst (sog. Eigenantrag) wie auch ein Gläubiger (sog. Fremdantrag) berechtigt, den Insolvenzantrag zu stellen. Liegt lediglich drohende Zahlungsunfähigkeit vor, d.h. der Schuldner kann seinen derzeit bestehenden Zahlungsverpflichtungen noch nachkommen, er kann jedoch bereits heute erkennen, dass er seine Verpflichtungen gegenüber seinen Gläubigern zu einem in der Zukunft liegenden Zeitpunkt nicht mehr wird erfüllen können, so ist allein der Schuldner berechtigt, den Insolvenzantrag zu stellen. Der Insolvenzgrund der drohenden Zahlungsunfähigkeit wurde vom Gesetzgeber mit der Insolvenzverordnung im Jahre 1999 erstmals eingeführt und soll die Chancen zur Sanierung eines Unternehmens – mithin auch der Freiberufler-Praxis – verbessern. Im Gegensatz zum GmbH-Geschäftsführer, der gem. § 64 GmbHG verpflichtet ist, bei Eintritt der Zahlungsunfähigkeit und/oder der Überschuldung Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der GmbH unverzüglich, spätestens innerhalb von drei Wochen zu stellen, besteht eine derartige Antragspflicht für den Freiberufler nicht. Überschuldung ist für ihn als natürliche Person noch nicht einmal ein Insolvenzgrund.


V. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Freiberuflers

1. Umfang der Insolvenzmasse

Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht das Recht des Schuldners, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und darüber zu verfügen, auf den Insolvenzverwalter über (§ 80 InsO). Was bei natürlichen Personen und damit auch bei Freiberuflern von den Betroffenen oftmals nicht gleich gesehen wird ist, dass davon das gesamte Vermögen des Schuldners, welches ihm bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens gehört, erfasst wird (§ 35 InsO). Bei einem Freiberufler ist daher nicht nur sein „Geschäftsvermögen“ von der Insolvenz betroffen, sondern immer auch sein gesamtes Privatvermögen, z.B. das private Einfamilienhaus.

2. Massezugehörigkeit des Praxisinventars

Gegenstände allerdings, die nicht der Zwangsvollstreckung unterliegen, gehören gem. § 36 Abs. 1 InsO nicht zur Insolvenzmasse. Somit ist auch in der Insolvenz der Pfändungsschutz des § 811 Abs. 1 Nr. 5 und Nr. 7 ZPO zu beachten, so dass der Geschäftsbetrieb eines Freiberuflers vom Insolvenzverwalter nicht verwertet werden kann, solange der Berufsträger seinen Betrieb auch nach Verfahrenseröffnung weiter fortführt. Gem. § 36 Abs. 2 Nr. 2 InsO ist die Apotheke in der Insolvenz des Apothekers von dem Pfändungsschutz des § 811 Abs. 1 Nr. 9 ZPO allerdings ausgenommen. Die Apotheke ist damit in der Insolvenz ihres Betreibers ein Bestandteil der Insolvenzmasse. Damit unterliegt sie dem Insolvenzbeschlag und kann vom Verwalter im Zuge des Insolvenzverfahrens auch – ggf. gegen den erklärten Willen des Apothekers – als Sachgesamtheit oder in Form der einzelnen Gegenstände für die Masse veräußert werden.

Hat der Freiberufler seine Geschäftsausstattung über eine Bank finanziert, die sich dafür im Gegenzug das Praxisinventar zu Sicherheit hat übereignen lassen, so geht dieses Sicherungsrecht der Bank in der Insolvenz dem Pfändungsschutz nach § 811 ZPO immer vor. In diesem Fall kann der Insolvenzverwalter die Praxiseinrichtung daher im wirtschaftlichen Interesse der Bank nach § 166 InsO verwerten und den Verwertungserlös auf das Absonderungsrecht der Bank unter Abzug von Verwertungskosten und Umsatzsteuer (§ 171 InsO) an die Sicherungsgläubigerin auszahlen. Der Schuldner hat mit Bestellung der Sicherheit zugunsten der Bank bereits durch schlüssiges Verhalten auf seinen Pfändungsschutz verzichtet. Stellt der Freiberufler seinen Praxisbetrieb hingegen ein, so entfällt der Pfändungsschutz nach § 811 Abs. 1 Nr. 5 und 7 ZPO auch in der Insolvenz, so dass die Praxisgegenstände mit Einstellung des Geschäftsbetriebes in die Insolvenzmasse fallen und vom Verwalter auch für die Masse und damit für die Gläubigergesamtheit verwertet werden können.

3. Einkünfte des Freiberuflers aus seiner selbständigen Tätigkeit als Neuerwerb

Soweit der Freiberufler nach der Insolvenzeröffnung Einkünfte erzielt, gehören diese grds. in vollem Umfange und ohne Abzug für beruflich bedingte Ausgaben zur Insolvenzmasse. Der Schuldner kann jedoch gem. § 850 i ZPO beantragen, dass ihm von seinen aufgrund seiner freiberuflichen Tätigkeit gegen Dritte erzielten Einkünfte ein pfandfreier Anteil belassen wird (BGH Beschl. v. 20.03.2003 – IX ZB 388/02). In der täglichen Praxis wird der pfändungsfreie Betrag i.d.R. zwischen dem Verwalter und dem Freiberufler als weiterhin selbständiger Schuldner im Einvernehmen ermittelt. Ist der angemessene Betrag der Höhe nach jedoch zwischen beiden umstritten, so kann der Schuldner einen Antrag nach § 850 i ZPO beim Insolvenzgericht stellen. Das Gericht entscheidet dann gem. § 36 Abs. 4 InsO über die Höhe des pfändungsfreien Betrages, welcher zu Lasten der Masse an den Schuldner zu zahlen ist.

4. Vertragsarztzulassung als Praxiswert

Die berufsständische Zulassung ist ein personengebundenes und unveräußerliches Recht des Freiberuflers. Dies gilt damit auch für den Kassenarzt, und zwar sowohl für die Zulassung an sich, wie auch für den zugewiesenen Praxissitz. Durch die Insolvenzeröffnung verliert der Kassenarzt weder seine Vertragsarztzulassung, noch das Recht, die Verlegung seines Kassensitzes zu beantragen (LSG NRW, NJW 1997,2477). Damit hat die Vertragsarztzulassung auch in eröffneten Insolvenzverfahren einen Wert, über deren Verwertung der Insolvenzverwalter nicht gegen den Willen des Arztes verfügen kann. Hat der sich im Insolvenzverfahren befindliche Arzt dazu entschlossen, seine Tätigkeit als Kassenarzt aufzugeben, so kann er die Verwertung seiner Kassenzulassung zugunsten seiner Gläubiger von Gegenleistungen abhängig machen. So kann er als Gegenleistung durchaus verlangen, dass er unmittelbar mit Abschluss des Insolvenzverfahrens von seinen restlichen Verbindlichkeiten entlastet wird. Umsetzen lässt sich eine solche Lösung, in dem er den Erlös aus der Verwertung der Kassenzulassung den Gläubigern über einen Insolvenzplan zukommen lässt.

5. Patienten- und Mandantenunterlagen

Patienten- und Mandantenunterlagen sind zumindest bei den klassischen Freiberuflern durch das Berufsgeheimnis geschützt, welches auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens uneingeschränkte Gültigkeit hat. Diese Unterlagen können daher im Rahmen einer Praxisveräußerung nur mitveräußert werden, wenn die Patienten einwilligen, wobei konkludentes Verhalten des Patienten, z.B. in dem er nach Übertragung der Praxis dort weiter zur Behandlung erscheint, ausreichend ist (BGH NJW 1996,2087). Eine Veräußerung und Weitergabe dieser Unterlagen ohne Einwilligung des Patienten stellt einen Verstoß gegen das Berufsgeheimnis nach §§ 203, 204 StGB dar und würde daher auch zur Nichtigkeit des Kaufvertrages gem. § 134 BGB führen.

6. Stilliegung der Anwaltskanzlei im Insolvenzverfahren

Sofern der Freiberufler seine Praxis im Insolvenzverfahren nicht mehr fortführen will, ist der Geschäftsbetrieb vom Insolvenzverwalter einzustellen. Insbesondere bei Rechtsanwälten muss dabei gleichwohl das Berufsgeheimnis weiter beachtet werden, so dass auch im Falle der Insolvenz gegenüber der Anwaltskammer die Bestellung eines Kanzleiabwicklers zu beantragen ist. Soweit ein von der Kammer bestellter Abwickler Gelder einzieht, sind diese an den Insolvenzverwalter herauszugeben. Dies gilt auch für Fremdgelder, an denen der Mandant, dem sie eigentlich zustehen, dann ein Aussonderungsrecht nach § 47 InsO gegenüber dem Insolvenzverwalter geltend machen kann.

7. Restschuldbefreiung für den Freiberufler

Der Freiberufler hat, wie jede andere natürliche Person auch, die Möglichkeit Restschuldbefreiung gem. § 286 ff. InsO zu erlangen, d.h. er kann sich von seinen Verbindlichkeiten befreien, soweit diese durch das Insolvenzverfahren nicht mehr zum Ausgleich gebracht werden können. Voraussetzung dafür ist zunächst, dass der Freiberufler vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens einen entsprechenden Antrag auf Erteilung der Restschuldbefreiung stellt, § 287 InsO. Den Antrag kann der Schuldner nur stellen, wenn er selbst auch einen Insolvenzantrag gestellt hat. Liegt zunächst nur der Antrag eines Gläubigers vor, weisen die Insolvenzgerichte den Schuldner auf die Möglichkeit des Eigenantrages und der Restschuldbefreiung hin. Wird das Insolvenzverfahren eröffnet, ohne dass der Schuldner den Antrag nach § 287 InsO gestellt hat, hat er keine Möglichkeit mehr über dieses Insolvenzverfahren Restschuldbefreiung zu erlangen.

Über den Antrag des Schuldners auf Erteilung der Restschuldbefreiung entscheidet das Insolvenzgericht im Schlusstermin, § 289 InsO. Soweit von Gläubigerseite kein Antrag auf Versagung der Restschuldbefreiung nach §290 InsO gestellt wird, wird dem Schuldner die Restschuldbefreiung durch Beschluss angekündigt. Er muss dann noch bis zum Ablauf von sechs Jahren – gerechnet ab dem Tag der Eröffnung des Insolvenzverfahrens – die Obliegenheiten nach § 295 InsO erfüllen, d.h. insbesondere einer angemessenen Erwerbstätigkeit nachgehen, jeden Wohnsitzwechsel anzeigen und Vermögen, welches er von Todes wegen erwirbt (Erbschaften), zur Hälfte an den für die sog. Wohlverhaltensperiode vom Gericht eigens eingesetzten Treuhänder herausgeben.


VI. Fortführung der Freiberufler-Praxis unter Insolvenzbedingungen

1. Die Fortführung im Rahmen der vorläufigen Insolvenzverwaltung

Stellt der Freiberufler einen Insolvenzantrag, eröffnet das Insolvenzgericht i.d.R. nicht unmittelbar im Anschluss das Insolvenzverfahren. Vielmehr muss das Gericht zunächst prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Verfahrenseröffnung überhaupt vorliegen. Damit der Freiberufler seinen Geschäftsbetrieb auch in dieser Phase – dem sog. Insolvenzeröffnungsverfahren – aufrechterhalten kann, ordnen die Insolvenzgerichte zunächst eine vorläufige Insolvenzverwaltung nach § 22 InsO an. Das Gericht bestellt dafür einen vorläufigen Insolvenzverwalter, i.d.R. die Person, die im Falle der Verfahrenseröffnung auch zum Insolvenzverwalter bestellt werden soll. Soweit dabei vom Gericht ein vorläufiger Verwalter bestellt wird, auf den die Befugnis über das Vermögen des Schuldners zu Verfügen noch nicht gleich übergeht (sog. schwacher vorläufiger Verwalter gem. § 22 Abs. 2 InsO), ist eine solche gerichtliche Anordnung für den Freiberufler zunächst einmal mit dem Nachteil verbunden, dass diese gerichtliche Anordnung öffentlich bekannt gemacht wird. Vorteil einer solchen Anordnung ist jedoch, dass die Fortführung des Praxisbetriebes mit einem vorläufiger Verwalter an der Seite oftmals leichter ist. Aufgrund hoher Rückstände des Schuldners haben die Lieferanten oftmals ihre Lieferungen eingestellt. Mit Unterstützung eines vorläufigen Verwalters gelingt es dann leichter, die Lieferanten wieder zu einer Aufnahme der Belieferung zu bewegen, meistens in dem der Verwalter ihnen eine Zahlungszusage für die neuen Lieferungen aus der Masse zusagt.

Wird vom Gericht allerdings ein vorläufiger Verwalter bestellt und dem Schuldner zusätzlich ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt (sog. starker vorläufiger Verwalter gem. § 22 Abs. 1 InsO), kann sich das für die Fortführung einer Freiberufler-Praxis nachteilig auswirken. Folge einer solchen Anordnung ist in berufsrechtlicher Hinsicht, dass dann nicht mehr der Freiberufler selbst, sondern vielmehr der Verwalter die Tätigkeit des Berufsträgers ausübt, wozu dieser aufgrund der fehlenden Qualifikation jedoch nicht berechtigt ist. Bei Anordnung einer vorläufigen Insolvenzverwaltung sollte daher darauf geachtet werden, dass allenfalls ein sog. schwacher vorläufiger Verwalter vom Gericht bestellt wird. Bei einem Apotheker ist allerdings bereits die Bestellung eines schwachen vorläufigen Verwalters problematisch, da die Apothekenbetriebserlaubnis nach § 7 ApoG zur persönlichen Leitung der Apotheke in eigener Verantwortung verpflichtet. Dabei verlangt die Rspr., dass der Apotheker nicht nur in pharmazeutischer, sondern auch in wirtschaftlicher Hinsicht die Apotheke eigenverantwortlich führt und jede – auch indirekte – Beeinflussung durch Dritte ausgeschlossen ist (BGH, Urt. v. 22.10.1977, NJW-RR 1998,803 ff.). Da der vorläufige Verwalter im Falle der Fortführung des Apothekenbetriebes durch die Ausübung seines Amts bereits betriebliche Aufgaben in der Apotheke übernimmt, wird er zum „Mitbetreiber“ der Apotheke, ohne dass er über die dafür erforderliche Erlaubnis verfügt. Im Falle der Insolvenz eines Apothekers empfiehlt es sich daher, das Gericht davon zu überzeugen, von der Bestellung eines schwachen vorläufigen Verwalters möglichst abzusehen.


2. Die Fortführung durch den Insolvenzverwalter

Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens wird der Praxisbetrieb dann in wirtschaftlicher Hinsicht vom Insolvenzverwalter fortgeführt. Er allein ist verfügungsbefugt, es sei denn, das Insolvenzgericht hat eine Eigenverwaltung nach § 272 InsO angeordnet (siehe unter VI.2.). Soweit für die Fortführung Leistungen anderer – insbesondere von Arbeitnehmern und Lieferanten – benötigt werden, steht insoweit der Insolvenzverwalter in der Verantwortung. Er muss diese für die Insolvenzmasse in Anspruch genommenen Leistungen als sog. Masseverbindlichkeiten nach § 55 InsO ausgleichen.

Da dem Verwalter i.d.R. jedoch die erforderliche berufsrechtliche Qualifikation fehlt, muss der Freiberufler auch nach Verfahrenseröffnung seine qualifizierte Tätigkeit mit einbringen. Ist er dazu nicht mehr bereit, kann der Insolvenzverwalter den Praxisbetrieb nicht mehr aufrechterhalten und muss die Stilllegung des Geschäftsbetriebes in die Wege leiten. Soweit mit der Insolvenz der Widerruf der Zulassung durch die Berufskammer verbunden ist, ist eine Fortführung nur unter starken Einschränkungen möglich. Der Verwalter wird dann gehalten sein, bei der Kammer auf die Bestellung eines Abwicklers hinzuwirken (z.B. bei Rechtsanwälten). Da bei Ärzten und Zahnärzten ein Widerruf der Zulassung im Falle der Insolvenz jedoch nicht droht, kann in diesen Fällen der Praxisbetrieb vom Verwalter auch nach Verfahrenseröffnung unproblematisch aufrechterhalten werden. Die Kassenärztlichen Vereinigungen leisten sowohl die monatlichen Abschläge, wie auch die Schlusszahlungen zum Quartalsende an den Insolvenzverwalter, so dass eine Fortführung des Praxisbetriebes bei Ärzten und Zahnärzten unter Insolvenzbedingungen auch über einen längeren Zeitraum möglich ist.

Für seine Mitarbeit ist dem Freiberufler aus den erzielten Einkünften ein pfändungsfreier Betrag zu belassen (siehe unter V.3.).


VI. Sanierung und Erhalt der Freiberufler-Praxis durch Eigenverwaltung und Insolvenzplan

1. Das Insolvenzplanverfahren in der Freiberufler-Insolvenz

Will sich der Freiberufler über das gesetzlich geregelte Insolvenzverfahren entschulden, ist ihm dieses erst nach sechs Jahren möglich, da er nach Abschluss des Verfahrens noch die Wohlverhaltensperiode durchlaufen muss. Erst dann erlangt er die Restschuldbefreiung. Um diesen Restriktionen nicht über Jahre ausgesetzt sein zu müssen, besteht die Möglichkeit das gesamte Verfahren insgesamt wesentlich schneller durch einem Insolvenzplan zum Abschluss zu bringen. Mit dem Insolvenzplan ist es möglich, von der Insolvenzordnung abweichende Regelungen mit den Gläubigern zu treffen. Damit kann oftmals erreicht werden, dass der Freiberufler bei Annahme des Insolvenzplanes bereits wenige Monate nach Verfahrenseröffnung wieder die uneingeschränkte Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über sein Vermögen zurückerhält und damit seiner freiberuflichen Tätigkeit wieder unter geordneten Vermögensverhältnissen nachgehen kann.

Nach dem Inhalt eines Insolvenzplanes wird zwischen dem Sanierungsplan, dem Liquidationsplan sowie dem Übertragungsplan unterschieden, wobei auch Mischformen möglich sind. Soweit mit einem Insolvenzplan die in § 1 Satz 1 InsO ausdrückliche vorgesehene Möglichkeit umgesetzt werden soll, eine von der Verwertung des schuldnerischen Vermögens „abweichende Regelung insbesondere zum Erhalt des Unternehmens“ umzusetzen, spricht man von einem Sanierungsplan. Kennzeichnend für einen solchen Plan ist immer die Erhaltung des schuldnerischen Geschäftsbetriebes. Daneben sind in der Insolvenzpraxis auch Liquidations- und Übertragungspläne anzutreffen, mit denen lediglich die Verwertung des schuldnerischen Vermögens im Wege eines Planes umgesetzt werden soll.

Während in den meisten Fällen Ziel eines Insolvenzplanes auch in der Freiberufler-Insolvenz die Sanierung der Praxis sein dürfte, wird bei Ärzten in der Sanierungspraxis auch der Liquidation- und Übertragungsplan regelmäßig eingesetzt, und zwar immer dann, wenn der Arzt sich dazu entschließt, seine Praxis zu schließen und seine Vertragsarztzulassung durch Übertragung auf einen Berufskollegen zu verwerten. Es besteht dann die Möglichkeit, den Gegenwert aus der Übertragung, der kein Massebestandteil ist (siehe unter V. 4.), zur Finanzierung eines Insolvenzplanes einzusetzen. Nehmen die Gläubiger den Plan an, wird das Insolvenzverfahren unmittelbar im Anschluss aufgehoben und der Arzt wird sofort von seinen Verbindlichkeiten befreit. Auch in diesem Fall muss er nicht weiter warten, bis ihm vom Insolvenzgericht die Restschuldbefreiung gem. § 286 ff. InsO erteilt wird.

2. Die Eigenverwaltung für den Freiberufler

Wird der Insolvenzantrag vom Freiberufler frühzeitig gestellt, gilt es vorab zu überlegen, ob nicht mit dem Insolvenzantrag auch ein Antrag auf Eigenverwaltung nach § 270 ff. InsO gestellt werden sollte. Da der Freiberufler in der Eigenverwaltung die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis trotz Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen behält, kann er seinen Geschäftsbetrieb zunächst selbst fortführen, was insbesondere bei Apothekern von Vorteil ist. So kann gegenüber der Apothekerkammer argumentiert werden, dass der Apotheker in der Eigenverwaltung seine Apotheke auch in wirtschaftlicher Hinsicht eigenverantwortlich führt. Des Weiteren eröffnen sich in der Eigenverwaltung die Rechte nach § 279 InsO, sprich es besteht die Möglichkeit gegenseitigen Verträge gem. § 103 ff. InsO durch Nichteintritt oder Kündigung, z.B. langfristige Mietverträge, vorzeitig zu beenden. Allerdings werden von den Gerichten hohe Anforderungen an die Redlichkeit und Organisationsfähigkeit des Schuldners gestellt. Gerade bei hohen Steuerrückständen, die sich über einen längeren Zeitraum aufgebaut haben, liegen diese Voraussetzungen nach Auffassung der Gerichte nicht mehr vor. Eine Eigenverwaltung kommt dann nicht mehr in Betracht.


VII. Steuerliche Besonderheiten

In steuerlicher Hinsicht ist zu beachten, dass durch die Entschuldung über ein Insolvenzverfahren Sanierungsgewinne anfallen, die gem. § 3 Nr. 66 EStG zu versteuern sind. Dieses steht in einem Zielkonflikt mit den Regelungen der Insolvenzordnung, deren Ziel auch die Entschuldung natürlicher Personen ist. Dieser Konflikt ist durch die beiden BMF-Schreiben vom 27.03.2003 und 22.12.2009 mittlerweile deutlich entschärft worden. So erkennt das BMF das Ziel der Entschuldung natürlicher Personen mittlerweile ausdrücklich an. Der aufgrund einer erteilten Restschuldbefreiung entstandene Gewinn stellt für das BMF kein rückwirkendes Ereignis i.S.v. § 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO dar und ist daher erst im Zeitpunkt der Erteilung der Restschuldbefreiung realisiert, auf den gleichfalls das BMF-Schreiben vom 27.03.2003 Anwendung findet. Damit ist nunmehr auch für diese Fälle klar geregelt, dass diese Gewinne dem Steuerpflichtigen von der Finanzverwaltung am Ende erlassen werden können. Für eine Entschuldung im Wege des Insolvenzplanes gilt das BMF-Schreiben vom 27.03.2003 unmittelbar.


VIII. Resümee

Eine Sanierung der Freiberufler-Praxis im Wege eines Insolvenzplanes sollte immer dann in Erwägung gezogen werden, wenn die Einnahmenseite des Praxisbetriebes sicher für die Zukunft geplant werden kann und wenn kein Zulassungswiderruf durch die Kammer zu erwarten ist. Damit bietet sich das Insolvenzplanverfahren als Sanierungsinstrument insbesondere für Ärzte und Zahnärzte an. Die Eigenverwaltung sollte bei der Freiberufler-Insolvenz immer dann in Betracht gezogen werden, wenn die Ursachen für die Insolvenz des Geschäftsbetriebes auf äußere Umstände zurückzuführen sind. Um den Sanierungswillen bei derartiger Ausgangslage gegenüber den Gerichten deutlich zu machen, wird der Insolvenzantrag frühzeitig gestellt und mit einem bereits ausgearbeiteten Insolvenzplan (pre-packaged plan), dessen Grundlage ein Sanierungskonzept ist, dessen Finanzierung gesichert ist und das die Hauptgläubiger mittragen, verbunden. Der Freiberufler kann wie kaum ein anderer seine Gläubiger davon überzeugen, dass allein durch die Fortführung seines Geschäftsbetriebes überhaupt noch eine Quote für die Gläubiger erzielt werden kann. Ferner kann z.B. bei Ärzten und Apothekern mit der Eigenverwaltung eine Kollision zwischen Standes- und Berufsrecht einerseits und dem Insolvenzrecht andererseits umgangen werden. Gerade in diesem Bereich kommt es aufgrund der Verschwiegenheitspflicht des Arztes und der hohen Anforderungen, welche die Apothekerkammern an die wirtschaftliche Unabhängigkeit des Apothekers stell, ansonsten immer wieder zu Schwierigkeiten, die eine erfolgreiche Sanierung aus einem Insolvenzverfahren heraus, gefährden können.